LEY 26.140/06. REFORMA DE LOS

ARTÍCULOS 1001 Y 1002 DEL CÓDIGO CIVIL.

 

DICTAMEN DE LA ACADEMIA NACIONAL DEL NOTARIADO.

 

 

I.- INTRODUCCIÓN:

 

La Academia Nacional del Notariado, frente a las reformas introducidas por la ley 26.140 a los artículos 1001 y 1002 del Código Civil y luego de conocer los criterios personales de sus Miembros de Número, ha considerado necesario DICTAMINAR sobre su contenido y alcance calificando especialmente la repercusión de estas modificaciones en el ejercicio de la actividad notarial.

 

Este DICTAMEN fue sometido a la totalidad de los Miembros de Número y aprobado por el Consejo Académico, con arreglo a lo que establece el artículo 10 del Estatuto que rige las actividades de esta Academia Nacional del Notariado.

 

II.- ANTECEDENTES:

 

La ley 26.140 ha receptado una antigua aspiración del notariado, al reemplazar la fe de conocimiento por la justificación de identidad de los otorgantes de escrituras públicas, mediante la modificación de los artículos 1001 y 1002 del Código Civil.

 

La fe de conocimiento por trato y fama fue introducida en el derecho positivo decimonónico argentino cuando no existía otro medio de identificación de las personas, atento que por la escasa densidad demográfica era factible conocerse entre sí. Esta dación de fe, si bien reconocía antecedentes tan antiguos como la Novísima Recopilación, a su vez originada en la Pragmática de Alcalá de Henares dictada en 1503, actualmente resultaba absolutamente inaplicable como procedimiento apto para la individualización de los sujetos instrumentales, especialmente en las grandes urbes en las que, por lo general, ni siquiera se conocen entre sí todos los vecinos de un mismo edificio.

 

La paradigmática ley Notarial Española, en su reforma de 1946, incorpora en el artículo 23 otros medios supletorios con igual finalidad: la identificación de una de las partes contratantes por la otra, la referencia a carnés o documentos de identidad con retrato y firma expedidos por las autoridades públicas, cuyo objeto sea individualizar a las personas, testigos de conocimiento y hasta el cotejo de firma con la indubitada de un instrumento público.

 

Merece destacarse que la prestigiosa doctrina civil argentina, reconoce desde hace no menos de siete décadas que la fe de conocimiento ha sido totalmente superada, no sólo por el desarrollo urbano sino también por las migraciones producidas, lo cual queda demostrado a través de los distintos proyectos de modificación del Código Civil.

 

La Comisión redactora del proyecto de reformas de 1936, compuesta por destacados estudiosos tales como Tobal, Salvat, Lafaille, Rébora, Bibiloni, Rivarola, Martínez Paz, entre otros, introduce la identificación como medio supletorio del conocimiento al disponer en el artículo 257 de su trabajo: “Cuando el escribano no conociere a las partes, éstas deberán justificar su identidad con Libreta de Enrolamiento o cédula policial, o en último caso, con dos testigos que aquél conozca, de lo cual dará fe, haciendo constar, además, en la escritura, el nombre y residencia de los mismos.”

 

Similar redacción contiene el Anteproyecto de 1954, en la que se inserta la referencia al “documento legal” en reemplazo de la indicación de cada documento.

 

Por su parte, la Comisión autora del Proyecto de 1993 integrada por Belluscio, Bergel, Kemelmajer de Carlucci, Le Pera, Rivera, Videla Escalada y Zannoni, admite la identificación mediante “documento que sea hábil” para los comparecientes que no fueren de conocimiento del notario -artículo 604- expresándose en la nota respectiva que: “De este modo se pretende dar un contenido más racional a la denominada fe de conocimiento, que se considera satisfecha si el escribano ha tenido a su vista un documento idóneo para identificar al sujeto (cédula policial, documento nacional de identidad, pasaporte si es extranjero). Esta es la realidad actual de las grandes urbes en la que resulta absurdo pretender que el notario conozca a todas las partes que extienden actos ante él.”

 

Finalmente, los autores del Proyecto de Código Civil unificado con el de Comercio de 1998 (Alegría, Atilio y Jorge Alterini, Méndez Costa, Rivera y Roitman) redactaron el artículo 283 de la siguiente forma: “Si el escribano no conoce a los otorgantes, éstos deben justificar su identidad mediante la exhibición de un documento que sea hábil para ello …”, agregándose que, tratándose de la justificación mediante documento, debía consignarse su número y agregarse fotocopia certificada del mismo al protocolo, además de la impresión digital de quien se tratare y sin perjuicio de mantener como alternativa la utilización de los testigos de conocimiento.

 

La Academia Nacional del Notariado también sugirió la reforma del sistema mediante la propuesta de una norma sustitutiva la que, en definitiva, en gran parte contiene el actual artículo 1002 modificado por la ley 26.140: “Art. 283. Justificación de identidad. La identidad de los comparecientes quedará justificada por alguno de los medios siguientes: a) Por afirmación de conocimiento por parte del escribano. b) Por declaración de dos testigos, quienes justificarán su identidad por uno de los medios establecidos. c) Por la exhibición que hagan al escribano de documento de identidad idóneo, dejándose constancia de ello en la escritura. Las legislaciones locales establecerán los recaudos a adoptar por el autorizante en este caso.”

 

El dictamen que a continuación se expone fue elaborado de acuerdo con lo establecido en el artículo décimo del estatuto de esta Academia Nacional, por lo que el mismo constituye la opinión oficial de la Institución, resultante de un cuestionario girado a la totalidad de los Consejeros Académicos.

 

III.- DETERMINACIÓN DEL ALCANCE DE LAS REFORMAS INTRODUCIDAS POR LA LEY 26.140/06 A LOS ARTÍCULOS 1001 Y 1002 DEL CÓDIGO CIVIL.

 

 

1.) SOBRE LA NUEVA REDACCIÓN DADA AL ARTÍCULO 1001 DEL CÓDIGO CIVIL.

 

Corresponde adelantar que la eliminación del texto anterior de la frase “(…) El escribano debe dar fe de que conoce a los otorgantes”, provoca la supresión legal de la dación de fe de conocimiento.

 

2.) SOBRE LA NUEVA REDACCIÓN DADA AL ARTÍULO 1002 DEL CÓDIGO CIVIL.

 

 

a.) La identidad y su justificación.

 

 

La identidad a que se refiere el Art. 1002 del Código Civil, según la ley 26.140, es la de los comparecientes exclusivamente. Ante el escribano o notario comparecen, al momento de otorgar la escritura pública, personas físicas (de existencia visible o humana), que asumirán la calidad de otorgantes, comparecientes simples, testigos instrumentales, testigos de conocimiento, o meramente concurrentes. El artículo comentado menciona únicamente a los comparecientes, razón por la cual, de acuerdo a la terminología notarial quedan comprendidos solamente los otorgantes y comparecientes simples.

 

Estos comparecientes deberán justificar la identidad por los medios enumerados en la citada norma.

 

Esa identidad corresponde al nombre con el cual esa persona ha sido registrada en el Registro Nacional de las Personas según así lo dispone el art. 2 inc. a de la ley 17.671, que dice que compete al organismo mencionado “la inscripción e identificación de las personas comprendidas en el art. 1, mediante el registro de sus antecedentes de mayor importancia desde el nacimiento y a través de las distintas etapas de la vida, los que se mantendrán permanentemente actualizados”.

 

Julio César Rivera (Instituciones de Derecho Civil. Parte General. Reimpresión. Abeledo Perrot. Bs. As. 1997. Tomo I Pág. 587) expresa que “el nombre es el medio de identificación de las personas en la sociedad. Está compuesto por el prenombre o nombre de pila y el apellido. El primero es la forma de designación de individuo y se adquiere por su inscripción en el Registro Civil; el segundo es una designación común a todas las personas pertenecientes a una familia”. Efectivamente, lo que manifiesta este autor deriva de la ley 18.248 que regula el nombre de las personas naturales, modificada posteriormente por leyes referidas a la adopción (24.779), al nombre de indígenas (23.162), a la filiación (23.264), a la patria potestad y el matrimonio civil (23.515), ya que su art. 1 establece que toda persona natural tiene el derecho y el deber de usar el nombre y apellido que le corresponde de acuerdo a las disposiciones de dicha ley, preceptuando luego su art. 2 que el nombre de pila se adquiere por la inscripción en el acta de nacimiento. Seguidamente, la ley regula a quién corresponde la elección del nombre, qué limitaciones existen para la elección, etc.

 

El apellido se adquiere por filiación, no por voluntad paterna. Situación especial es la de la mujer casada, de los menores no reconocidos, etc. pero no se consideran expresamente por cuanto no hacen al objeto de este dictamen.

 

De tal modo, la identidad que deberá justificarse se refiere al prenombre y apellido que corresponde al compareciente, de acuerdo a la registración que de ellos se haya hecho en el Registro Civil competente, el cual cumple las funciones asignadas al Registro Nacional de las Personas.

 

Es sabido que hay individuos, que son conocidos en el medio que actúan, por un seudónimo, es decir, por “la designación que una persona se da a sí misma, sea con el objeto de ocultar su verdadera identidad o darle realce, en el ejercicio de una actividad, y que puede formarse con un nombre y apellido, con un prenombre, o con una designación de fantasía”.- (Conf. Rivera, Ob. cit. pág. 622).

 

Sin embargo, no es esta designación la que debe tener en cuenta el escribano o notario en la función legitimadora que desarrolla y le compete respecto de los comparecientes, sin perjuicio que podrá referirse al seudónimo, según las circunstancias propias de la contratación, si fuera pertinente, sin reemplazar la correcta identificación conforme las actuales disposiciones legales.

 

 

 

b.) Los medios para justificar la identidad.

 

 

Se trata de una elección que le incumbe, exclusivamente, al escribano o notario quien podrá utilizarlos indistinta o simultáneamente, sin ajustarse al orden en que están dispuestos por cuanto ninguno de ellos goza de preferencia legal.

 

La indicación del medio de justificación elegido, requiere una expresión positiva por parte del autorizante. Sin embargo, si no hiciere constar el medio elegido, el acto notarial es igualmente válido (Art. 1004 del Código Civil) y tal omisión puede ser subsanada por el propio notario por cualquiera de los medios admitidos.

 

De ninguna manera el silencio en la calificación provoca la nulidad del acto, a lo sumo puede, según el caso, comprometer la responsabilidad disciplinaria del notario (art. 1004 última parte del Código Civil).

 

Sólo queda comprendida en la fe pública o autenticidad a la que se refiere el artículo 993 del Código Civil, la afirmación del escribano o notario sobre la exhibición del documento idóneo que le haya presentado el compareciente y la declaración de que los testigos manifiestan conocer a este último. El resto de sus declaraciones sobre la justificación de identidad de quien haya comparecido, quedan fuera de la órbita de esta norma.

 

b.1.) Afirmación del conocimiento.

 

 

Expresa el Art. 1002 del Código Civil reformado por ley 26.140 que la identidad de los comparecientes deberá justificarse por cualquiera de los siguientes medios: “inc. a: Por afirmación del conocimiento por parte del escribano;”.

Del texto vigente se desprende la sustitución total de la declaración del escribano o notario de dar fe de conocer a los otorgantes, impuesta por el art. 1001 del Código Civil como deber funcional del autorizante y su necesaria expresión en el texto de la escritura pública, por la afirmación del conocimiento. Ya no será posible entender la palabra conocimiento con otra significación que la que le asignan los diccionarios de la lengua española: “conocer a una persona es saber que le corresponde el nombre registrado en el registro competente por trato y comunicación o por fama”.

 

Por tal razón, en la actualidad pierde vigencia lo expresado por el 2do. Congreso Internacional del Notariado Latino, en el sentido que: “La certificación o dación de fe de conocimiento ha de ser más que un testimonio, la calificación o el juicio que el notario formula o emite basado en una convicción racional que adquiere por lo medios que estime adecuados, actuando con prudencia y cautela”.

 

Desde el punto de vista del derecho penal, al exigir el Código Civil en su anterior redacción que el escribano autorizante debía dar fe de conocer a los otorgantes, esa expresión era considerada dentro de la “fe pública sancionada, es decir, las cosas, documentos y signos a los cuales el estado vincula la idea de autenticidad y de veracidad, y por otra parte, de tomar en cuenta la alteración de la verdad en la medida en que aparece como medio para causar ulteriores lesiones, induciendo a alguien en error acerca de un hecho en el cual fundará su juicio”(Soler Sebastián, “Derecho Penal Argentino” 3ra. reimpresión T.E.A. Bs. As. 1956, tomo 5to, pág. 307).

 

Por tal motivo, cabe reiterar ahora que, tras la supresión de la dación de fe de conocimiento, sustituyéndola por la exigencia que el escribano o notario sólo afirme el conocimiento de los comparecientes, la misma no debe considerarse comprendida dentro de las declaraciones auténticas del art. 993 Código Civil y, por lo tanto de mediar una sustitución de personas, ésta no se reputará como delito de falsedad; salvo que concurran otros presupuestos que permitan dar por configurado el tipo penal de dicho delito.

 

 

b.2.) Declaración de dos testigos, que deberán ser de conocimiento del escribano y serán responsables de la identificación.

 

 

El inc. b del art. 1002 del Código Civil prevé las declaraciones de dos testigos, que deberán ser de conocimiento del escribano o notario y que serán responsables de la identificación de los comparecientes, como otro de los medios a utilizar para justificar la identidad de estos últimos.

 

Para la justificación de la identidad de los testigos el escribano o notario sólo podrá apelar al medio previsto en el inc. a.) del art. 1002.

 

La nueva redacción dada a esta norma por la ley 26.140, tiene como antecedente inmediato el art. 23 de la Ley del Notariado de España que establece: “serán medios supletorios de identificación en defecto del conocimiento del notario: a) La afirmación de dos personas, con capacidad civil, que conozcan al otorgante y sean conocidas del notario, siendo responsables de la identificación”.

 

Por otra parte la Academia Nacional del Notariado propuso a la comisión designada por Decreto Nacional 685/95, que elaboró un proyecto de Código Civil unificado con el de Comercio una reforma al art. 283 en lo referente a testigos de conocimiento, en el sentido que la identidad de los comparecientes quedará justificada entre otros medios por: “b) por declaración de conocimiento de dos testigos, quienes justificarán su identidad por uno de los medios establecidos.”

 

De la comparación del texto sancionado con los antecedentes consignados se extraen las siguientes conclusiones:

 

a- Se adoptó el sistema español ya que los testigos de conocimiento son los responsables de la identificación de los comparecientes;

b- También se adoptó el sistema español en cuanto a la identidad de los testigos de conocimiento, la que quedará justificada por afirmación de conocimiento del notario autorizante exclusivamente.

 

En este caso el notario afirma que los testigos están presentes al momento del otorgamiento, que los conoce y que ellos declaran conocer a los comparecientes. La responsabilidad del escribano o notario autorizante queda, entonces, limitada a la justificación de la identidad de los testigos por el medio indicado en el inciso a) del art. 1002.

 

La reforma introducida por la ley 26.140 no se aplica a la identificación de los testigos en los testamentos, la que deberá producirse con arreglo a lo que establece el art. 3699 del Código Civil.

 

 

b.3.) Exhibición de documento idóneo, al que se lo deberá individualizar, agregando al protocolo reproducción certificada de sus partes pertinentes.

 

b.3.1.) Reiterando un concepto anterior, la identidad de las personas se refiere al nombre (prenombre y apellido) con que quedaron asentadas en el Registro Nacional de las Personas.

 

Esa registración se efectúa mediante la inscripción en un legajo con un número fijo cuyo contenido es el previsto en el art. 7 de la ley 17.671.

 

La identificación se cumplirá ante la oficina seccional correspondiente al lugar donde se domicilie la persona, mediante el testimonio de su nacimiento, fotografías, impresiones dactiloscópicas, descripción de señas físicas y datos individuales, dejando expresa constancia de cuáles son los datos consignados por declaración jurada a los efectos de ser agregados al legajo de identificación, art. 9 ley 17.671. Según el art. 10 de esta ley, la identificación así realizada se actualizará en la forma, procedimiento y plazos legalmente previstos. Una vez identificada la persona, el Registro Nacional de las Personas expedirá, con carácter exclusivo, los documentos nacionales de identidad (DNI), con las características, nomenclatura y plazos que se establezcan en la reglamentación de dicha ley, art. 11.

 

De acuerdo a lo que establece el artículo 13 de la ley 17.671/68: “La presentación del documento nacional de identidad expedido por el Registro Nacional de las Personas será obligatoria en todas las circunstancias en que sea necesario probar la identidad de las personas comprendidas en esta ley, sin que pueda ser suplido por ningún otro documento de identidad cualquiera fuere su naturaleza y origen.”

 

Si todavía algunas personas no hubieren hecho el canje de documentos previstos en el art. 57 de la ley que analizamos, servirán para acreditar su identidad los también mencionados en ésta última norma. La identificación conforme al procedimiento indicado se hará respecto a todas las personas de existencia visible que se domicilien en territorio argentino o jurisdicción argentina y a todos los argentinos sea cual fuere el lugar donde se domiciliaren, art. 1.

 

Téngase presente que la ley permite justificar la identidad de los comparecientes mediante la exhibición del documento de identidad idóneo. Por tal motivo, corresponde al propio notario o escribano autorizante calificar la idoneidad del documento exhibido.

 

Primordialmente la idoneidad a calificar es la jurídica y, en último término, la material.

 

La idoneidad jurídica se relaciona con la calidad del compareciente y la obligación de disponer la documentación dispuesta conforme la legislación general. Por tal motivo, para los argentinos y los extranjeros residentes que lo hubieren obtenido, se estima adecuado exigir la presentación del documento nacional de identidad. Para los extranjeros no residentes será documento idóneo el respectivo pasaporte o, en caso de estar incluidos en el régimen de los países limítrofes, las cédulas de identidad con las cuales se les hubiere permitido el ingreso al territorio de la República.

 

La idoneidad material se vincula con el estado corporal del documento la cual permite percibir los datos allí contenidos. A tales efectos se tendrá en cuenta: su antigüedad, que los datos identificatorios del sujeto sean legibles y que no esté ostensiblemente adulterado. Pero, desde el momento que el escribano o notario lo aceptó, ello significa que lo calificó como idóneo, sin que sea necesario ninguna expresión de su parte en tal sentido en el texto del documento que autoriza.

 

El notario o escribano deberá agregar al protocolo reproducción certificada de las partes pertinentes que él calificará, del documento exhibido.

 

Si de un compareciente ya tiene agregado al protocolo reproducción certificada del documento de identidad, no será necesario hacerlo en la siguiente actuación respecto del mismo, ya que será suficiente emplear el procedimiento previsto en el art. 1003 del Código Civil para los documentos habilitantes. La omisión de agregar la reproducción del documento tampoco ocasiona vicio al acto instrumentado.

 

b.3.2.) En el artículo 57 de esta misma ley se establece la siguiente nómina de los documentos legales supletorios del nacional de identidad, a los que también califica como documentos de identidad, hasta que se complete la entrega de estos últimos:

 

Para mayores de 18 años, argentinos:

 

a.) Libreta de enrolamiento.

b.) Libreta cívica.

 

Para argentinos menores de 18 años y extranjeros de toda edad:

 

c.) Cédula de identidad otorgada por la Policía Federal Argentina,

d.) Cédula de identidad otorgada por las Direcciones de Registros Civiles y/o del Estado Civil y Capacidad de las Personas.

e.) Cedula de Identidad otorgada por las Policías de Provincias o Territorios Nacionales,

f.) Los que otorgue el Registro Nacional de las Personas con carácter provisional y cuya nomenclatura se determinará en la reglamentación.

 

Todos estos documentos también disponen de idoneidad jurídica. Si el documento nacional de identidad o los supletorios citados precedentemente que se exhiban al escribano o notario, a juicio de éste, no reúnen idoneidad material, el escribano o notario podrá solicitarle complementariamente al compareciente la presentación de alguno de los documentos de identidad indicados en la Resolución 75/96 del Grupo Mercado Común.

 

Mediando pérdida o sustracción del documento nacional de identidad el notario puede requerir la pertinente exposición o denuncia ante autoridad competente. En tal caso el escribano o notario podrá apelar a cualquiera de los otros medios previstos en el nuevo artículo 1002 del Código Civil.

 

Por otra parte, en el seno de esta Academia Nacional, también se sostiene que deben considerarse “documentos idóneos” a los fines del artículo 1002 del Código Civil, los documentos hábiles de cada Estado parte para trasladarse entre los países del MERCOSUR, según Resolución 75/96, del MERCOSUR, estableciendo que:

Por Argentina, serán:

 

- Libreta de enrolamiento.

- Libreta cívica.

- Documento nacional de identidad.

- Cédula de identidad expedida por la Policía Federal y

- Pasaporte.

 

Por Brasil:

- Cédula de identidad expedida por cada Estado de la Federación con validez nacional,

- Cédula de identidad para extranjeros expedida por la Policía Federal y

- Pasaporte.

 

Por Paraguay:

- Cédula de identidad y

- Pasaporte.

 

Por Uruguay:

- Cédula de identidad y

- Pasaporte.

 

Que, esta opinión se fundamenta en que la Resolución 75/96 revocó las números 44/94 y nº 63/96 del Grupo Mercado Común y se ha dictado en virtud del Tratado de Asunción de fecha 26/3/71, suscripto entre la República Argentina, la República Federativa del Brasil, la República del Paraguay y la República Oriental del Uruguay, aprobado por el Congreso de la Nación Argentina por ley 23.981 del 15/8/91, publicado en el B. O. el 12/9/91 y el Protocolo de Ouro Preto (Adicional al Tratado de Asunción de fecha 17/12/94), aprobado por ley del Congreso de la Nación Argentina 24.560 con fecha 20/9/95 y publicada en el B. O. del 13/10/95.

 

Finalmente, otra corriente de opinión dentro de la Academia argumenta.O que cualquier documento emanado de autoridad pública puede ser idóneo, a criterio del escribano o notario autorizante, en razón de que la ley alude a “documento idóneo” y no a documento “legalmente idóneo”.

 

IV- CONCLUSIONES:

 

a- Son documentos idóneos los mencionados en los artículos 13 y 57 de la ley 17.671, sin perjuicio del supuesto de los extranjeros no residentes, respecto de los cuales es el pasaporte. Voto de los Académicos: Acquarone, Armella, Benseñor, Causse, Cursack, D’Alessio, Giralt Font, Hirsch, Orelle y Vaccarelli.

 

b- Son también documentos idóneos los indicados en la Resolución 75/96 del Grupo del Mercado Común. Voto de los Académicos Aramouni, Pérez Lozano y Urbaneja.

 

c- A juicio del escribano o notario autorizante, cualquier documento emanado de autoridad pública puede ser idóneo, por cuanto la ley 26.140 alude a “documento idóneo” y no a documento “legalmente idóneo”. Voto de los Académicos: Casabé, Etchegaray, Marcelo N. Falbo, Miguel N. Falbo y Pelosi.

 

d- La identidad de los comparecientes se refiere a la correspondencia con el nombre registrado en el Registro Nacional de las Personas, sin perjuicio de lo establecido en el citado artículo 57 de la ley 17.671 para aquellos que aún no han obtenido su DNI y para los extranjeros no residentes.

 

e- Cuando la identidad se justifica por conocimiento del escribano o notario autorizante éste lo afirma y es quien efectúa la identificación.

 

f- Cuando la identidad se justifica por los testigos de conocimiento, el escribano o notario autorizante declara su presencia, que los conoce y que dichos testigos, a su vez, declaran conocer a los comparecientes. En este caso, los comparecientes son identificados por los testigos de conocimiento y éstos por el escribano o notario.

 

g- Cuando la identidad se justifica por exhibición al escribano o notario autorizante de documento de identidad idóneo, éste declara que le fue exhibido y que agregó al protocolo fotocopia certificada de las partes pertinentes del mismo. En este supuesto es el compareciente quien justifica su identidad ante el escribano o notario, y a este último le compete calificar la idoneidad del documento presentado.

 

h- La justificación de identidad prevista en la ley 26.140 se aplica también a los documentos extraprotocolares.

 

i- Respecto de los testigos de los testamentos rige lo dispuesto por el Artículo 3699 del Código Civil.